O Acordo de Adesão da EU à CEDH: Como Ultrapassar o Parecer 2/13 do TJUE?
Beatriz Ramos Lopes
RESUMO: No âmbito deste artigo, propomo-nos a estudar a possibilidade de adesão futura da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) face ao Parecer 2/13, em que o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronunciou em sentido negativo sobre esta temática.
O ponto de partida deste estudo será, portanto, a questão prévia da importância de tal adesão, seguida de uma breve análise do Parecer 2/13, emitido pelo Tribunal de Justiça a 18 de dezembro de 2014, em que este órgão jurisdicional firmou o seu entendimento no sentido da incompatibilidade do projeto de acordo de adesão da União Europeia à CEDH com o artigo 6.º, n.º 2 do Tratado da União Europeia e com o Protocolo n.º 8, anexado ao TUE e ao TFUE.
Esta análise permitir-nos-á compreender quais as principais dificuldades encontradas pelo TJ quando perspetiva esta adesão, para que possamos, posteriormente, avançar soluções possíveis que resolvam este impasse.
ABSTRACT: This paper focuses on the future possibility of the European Union’s accession to the European Convention on Human Rights (ECHR) facing the recent Opinion Procedure 2/13, in which the Court of Justice of the European Union (CJEU) sustained an unfavorable opinion.
The starting point of this paper will be an incursion on the main advantages of such an accession, followed by a brief analysis of Opinion Procedure 2/13. On Opinion Procedure 2/13, issued on the 18thof December of 2014, the Court of Justice held that the draft accession agreement is incompatible with article 6.º, n.º 2 of the Treaty on European Union and Protocol n.º 8, annexed to the Treaties.
This study will allow us to understand what are the main difficulties found by the CJUE in face of this accession, in hopes that this will lead us to solutions that may solve this dead-lock.
I. Questão prévia: a importância da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem no contexto do sistema de proteção de direitos fundamentais europeu
Uma eventual adesão da U.E. à CEDH teria, a nosso ver, duas vantagens essenciais: (i) o reforço, pela resolução de conflitos de jurisdição, do sistema europeu de proteção de direitos fundamentais, e (ii) o alargamento do âmbito de fiscalização do respeito pelos mesmos, ao ser conferida a possibilidade de um tribunal externo controlar a atuação da União Europeia neste domínio.
Tal adesão poderá contribuir para uma progressiva homogeneização do Direito Constitucional Comum Europeu, o que me parece desejável, no sentido em que contribuirá para uma proteção mais eficaz e de maior alcance geográfico dos direitos humanos. Como refere Graça Moniz, o pluralismo judicial neste domínio não raras vezes determina respostas jurisdicionais distintas, que apenas poderão ser harmonizadas através do diálogo judicial entre os dois tribunais encarregados da proteção dos direitos fundamentais [1].
De facto, se já desde 1979 se reconhecia as vantagens da adesão das Comunidades à CEDH, a progressiva expansão dos poderes e da eficácia direta dos atos da União tornaram evidente a necessidade de vinculação da União Europeia a um sistema internacional de resolução de controvérsias em matéria de direitos fundamentais [2].
Contudo, a decisão do Tribunal de Justiça no Parecer 2/13 foi inequívoca: tal adesão, ainda que possível, não poderia ser feita nos moldes do projeto de acordo apresentado, que analisaremos sucintamente infra.
Esta já não é a primeira vez que o TJ rejeita a possibilidade de a União à CEDH: em 1996, quando a questão lhe foi primeiramente colocada, a resposta do Tribunal (Parecer n.º 2/94) baseou-se no argumento de que tal adesão não caberia no âmbito das atribuições da União. Para prevenir o recurso a este argumento, os Estados-Membros, compreendendo a necessidade de uma alteração prévia ao TUE, acordaram expressamente no Tratado de Lisboa que a União teria poderes para aderir à CEDH (artigo 6.º, n.º 2).
Com este objetivo em mente, o art. 6.º, n.º 2 do TUE determina que a União adere à CEDH e que essa adesão não altera as competências da União, tal como definidas nos Tratados. O Protocolo n.º 8, anexo aos Tratados, vem estabelecer as condições de adesão que, de um modo geral, visam reafirmar que as competências e as atribuições da União e das suas instituições não deverão ser afetadas (art. 2.º e 3.º do Protocolo) e que as caraterísticas próprias da União e do seu Direito são preservadas (art. 1.º e 3.º do Protocolo).
II. O projeto de acordo de adesão
O projeto de adesão visou, em vários aspetos, adereçar diretamente as exigências expressas no Protocolo n.º 8 anexado aos Tratados. De facto, os principais quatro problemas que se colocavam eram a afetação das competências e atribuições da União, a questão da repartição da responsabilidade entre os Estados-Membros e a União, o problema do respeito pelo princípio da jurisdição exclusiva do TJUE e a preservação das características da União na participação na CEDH [3].
III. O Parecer 2/13: principais problemas apontados
O Parecer 2/13 foi emitido ao abrigo do artigo 128.º, n.º 11 do TFUE, que prevê o controlo jurisdicional preventivo de acordos internacionais em que a União é parte.
No momento em que teve a oportunidade de se pronunciar, a advogada-geral Juliane Kokottemitiu um parecer em sentido positivo que, embora apontasse críticas ao projeto de acordo, também indicava soluções que permitiam obviar aos problemas de compatibilidade com o Direito da União. Já o Tribunal de Justiça optou por emitir um parecer no sentido negativo, sem admitir alterações ao projeto de acordo, para que este pudesse respeitar os Tratados [4].
De facto, o Tribunal entendeu que o projeto de acordo não se encontrava em conformidade com o Direito Originário, na medida em que desrespeitava as características específicas e a autonomia do Direito da União [5]. Em específico, no Parecer 2/13, o Tribunal invocou:
- A falta de coordenação entre o artigo 53.º da CEDH e o artigo 53.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;
- O risco de violação do princípio da confiança mútua entre os Estados-Membros, pois “...quando aplicam o direito da União, os Estados-Membros podem ser obrigados, por força desse mesmo direito, a presumir o respeito dos direitos fundamentais por parte dos outros Estados-Membros, pelo que não lhes é possível exigir a outro Estado-Membro um nível de proteção nacional dos direitos fundamentais mais elevado do que o assegurado pelo direito da União, nem tão-pouco, salvo em circunstâncias excecionais, verificar se esse outro Estado‑Membro respeitou efetivamente, num caso concreto, os direitos fundamentais garantidos pela União” [6].
- A falta de articulação entre o mecanismo instituído pelo Protocolo n.º 16 e o processo de reenvio prejudicial previsto no art. 267.º, TFUE;
- A suscetibilidade de afetar o art. 344.º do TFUE, uma vez que não se exclui a possibilidade de os litígios entre os Estados-Membros ou entre estes e a União, relativos à aplicação da CEDH no âmbito de aplicação material do Direito da União, serem submetidos ao TEDH;
- A incompatibilidade do mecanismo do corresponsável e do processo de apreciação prévia com o princípio da autonomia do Direito da União;
- A possibilidade de fiscalização de atos, ações ou omissões da União em matéria de PESC pelo TEDH, quando estes não são passíveis de serem fiscalizados pelo TJUE.
IV. Superação
Como refere Ana Maria Guerra Martins,o parecer 2/13 surge como uma decisão desanimadora e passível de protelar, por vários anos, a adesão da União à CEDH. Não deixa de ser, no entanto, uma decisão coerente com o precedente[7]e correta face a dois aspetos essenciais: a compatibilidade do mecanismo do corresponsável e do processo de apreciação prévia pelo TJ com as características específicas do Direito da União [8].
No que respeita à falta de coordenação entre o artigo 53.º da CEDH e o artigo 53.º da CDFUE, embora não partilhemos da interpretação a que procede o TJ no sentido de que o art. 53.º da CEDH pode limitar a proteção que o art. 53.º da CDFUE concede, entendemos que poderá ser benéfico, no futuro, essa questão ser clarificada, por forma a que a CDFUE prevaleça sobre os padrões nacionais de proteção dos direitos fundamentais, quando a proteção que a Carta concede seja mais ampla.
Quanto à incompatibilidade da possibilidade dos Estados-Membros verificarem o respeito dos direitos fundamentais por outro Estado-membro, esta traduz-se na exigência do TJ que as áreas em que vigora o principio da confiança mútua fiquem excluídas da fiscalização externa e não sejam sujeitas aos critérios da Convenção. Ora, tal exclusão pode ser concretizada pelo mecanismo das reservas à Convenção, constante do art. 57.º [9].
No que respeita à questão suscitada sobre o Protocolo n.º 16, consideramos, à semelhança de Ana Maria Guerra Martins,que o Tribunal se excedeu ao invocar como fundamento uma hipotética incompatibilidade entre um Protocolo ao qual a União não pretendia aderir e o mecanismo do reenvio prejudicial [10].
A possibilidade de os Estados-Membros interporem, junto do TEDH, questões que, embora recaiam sobre a aplicação da CEDH, se enquadrem no âmbito de aplicação material do Direito da União, segundo o TJ, viola a exclusividade na resolução de litígios referentes à interpretação e aplicação do direito da União, constante do art. 344.º do TFUE. Ainda que o projeto de acordo tenha tentado prevenir tais situações no seu artigo 5.º, o TJ parece exigir uma exclusão expressa da possibilidade de os Estados-Membros levarem os litígios ao TEDH, quando esteja em causa direito material da União [11]. Há uma solução, avançada pela advogada-geral, que nos parece adequada a resolver a questão em causa: uma declaração conjunta dos Estados-Membros em que se comprometam a não recorrer ao TEDH nestas situações, possível por meio do art. 33.º da Convenção [12]. Também há quem, neste âmbito, assuma a posição de que a questão se deve colocar por meio de processo de incumprimento do direito da União ao TJ, pelo que não será um problema de jurisdição do TEDH [13].
O princípio da autonomia do Direito da União é, por várias vezes, trazido à colação para justificar a incompatibilidade do mecanismo do corresponsável. Quanto a esta questão, há que optar por uma de duas vias: ou, no futuro, se opta por incluir no projeto de acordo uma exclusão da competência do TEDH para interpretar ou fiscalizar a aplicação do direito primário da União [14], ou se passa a interpretar este princípio de forma menos extensiva, de maneira a que se considere aceitável a sindicalização do TEDH de tais normas, limitada ao domínio dos Direitos Humanos [15].
A primeira opção poderia, eventualmente, ser concretizada através da positivação do designado “teste do Bósforo”, que determina que o TEDH abster-se-á de exercer a sua apreciação jurisdicional nos casos em que o Estado-membro não teve discricionariedade ao implementar o direito da União, pois é forçado a presumir que a proteção dos direitos humanos pela União é equivalente à concedida pela CEDH (princípio da proteção equivalente).
Contudo, da nossa parte, relevamo-nos parciais à segunda opção, embora admitamos a eventual necessidade de alteração dos Tratados para que esta se concretize. De facto, somos da opinião que seria alcançada uma proteção mais eficaz dos direitos humanos se for admitida uma competência ampla do TEDH para fiscalizar os atos ao abrigo do Direito Originário da União, desde que seja sempre tido em conta o disposto no artigo 53.º da CEDH, que exigirá o respeito pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Em última análise, se o TEDH proferisse acórdãos que contrariem a ordem constitucional da União, a União teria sempre a possibilidade de denunciar a Convenção ou de rever o próprio direito da União [16].
O facto de ambos os tribunais aplicarem a Convenção tem vindo a fazer com que se verifique uma aproximação dos sentidos das decisões jurisprudenciais. No fundo, a adesão acabará por ser um mero reconhecimento formal da jurisdição do TEDH [17], que, sem dúvida, se traduzirá num incremento do nível de proteção dos direitos humanos no seio da União Europeia [18].
Quanto ao mecanismo de apreciação prévia, nos termos do projeto de acordo, este colide, essencialmente, com o princípio da competência exclusiva do TJ para interpretar o direito da União, pelo que se remete para as observações supraexpostas.
Por fim, um dos argumentos avançados pelo TJ para justificar o parecer negativo foi o de que o projeto de acordo permitia ao TEDH a fiscalização de atos, ações ou omissões em matéria de PESC, quando estes não são passíveis de serem fiscalizados pelo TJUE. Neste aspeto, concordamos com a observação feita por Nuno Piçarra, no sentido de que é paradoxal que o TJ invoque uma situação que é altamente anómala para rejeitar a solução do projeto de acordo [19].
[1]Graça Moniz,Os termos da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: da soberania do Bósforo ao escrutínio total, p. 127.
[2]Ana Maria Guerra Martins,O Parecer n.º 2/13 do Tribunal de Justiça relativo à compatibilidade do projeto de acordo de adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: uma primeira análise crítica, in Liber Amicorum Fausto de Quadros, Almedina, 2016,p. 102.
[3]Para uma análise detalhada do conteúdo do projeto de acordo de adesão, c.f., Ana Maria Guerra Martins, op. cit., p. 106 e ss.
[6]Parecer 2/13 do Tribunal de Justiça da União Europeia, par. 192.
[9] Carla Antunes, É possível desatar o nó? Como articular os mecanismos do reenvio prejudicial e do Protocolo n.º 16 de modo a permitir a adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, dissertação de Mestrado, 2018, p. 27.
[12]Carla Antunes, op. cit., citando Daniel Halberstam, Its’s the Autonomy, Stupid! A Modest Defense of Opinion 2/13 on EU Acession to the ECHR, and the Way Forward, German Law Journal, Vol. 16, n.º 1, 2015, pp. 118-120.
[14]No sentido de uma eventual ponderação do “teste do Bósforo” como critério limitador da competência do TEDH, Graça Moniz, op. cit., p. 135 e 136.
[15]Solução esta que já foi admitida pelo TEDH no caso Matthews v. UK, de 18 de fevereiro de 1999, referido por Graça Moniz, op. cit.,p. 135.
[19]Nuno Piçarra, Direito da União Europeia e Direito Internacional, inAnuário Português de Direito Internacional, 2013, p. 14.
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