terça-feira, 27 de novembro de 2018

A Dimensão Interna do Terrorismo: A Segurança Interna da União e o Recrutamento de Europeus


Introdução
O tema do Terrorismo encontra-se hoje muito mais desenvolvido do que há quinze anos atrás. Com os ataques do 11 de Setembro, entre outros acontecimentos e inovações, ressurgiu na união o tema da Segurança, bem como a procura de soluções e respostas para novas ameaças. No entanto, apesar de ter havido já diversos avanços, estamos longe de um sistema ideal.
Pretendemos neste trabalho, pendendo para o âmbito interno da questão do terrorismo, compreender o conceito e estudar os principais problemas que se colocam, bem como as soluções que se impõem na União. Será dada relevância ao tema do recrutamento de europeus enquanto fonte de insegurança dentro da União, assim como medidas que foram já implementadas e medidas que poderão vir a sê-lo. Estudaremos ainda a estratégia da União contra o terrorismo e certas falhas na sua concretização nomeadamente questões que se põem na criação de medidas, quando valores fundamentais entram em conflito – mais especificamente, valores como a liberdade e a segurança.

Conceito de Terrorismo
Não existe ainda hoje uma definição jurídica de terrorismo que seja aceite pela comunidade internacional, visto que os Estados têm definido o terrorismo de forma diferente entre os seus direitos internos. No entanto, a doutrina internacional[1] tem aceite as orientações da Resolução 49/60 da Assembleia Geral das Nações Unidas adotada em 1994: “atos criminosos que pretendem provocar um estado de terror no público em geral ou num grupo de pessoas com fins políticos” e da Resolução 1566 (2004) do Conselho de Segurança: “atos criminosos, inclusivamente contra civis, cometidos com a intenção de causar a morte ou ferimentos graves, ou de fazer reféns, com o intuito de provocar um estado de terror no público em geral, num grupo de pessoas ou em certas pessoas, intimidar a população ou compelir o Governo ou uma organização internacional a adotar ou abster-se de adotar um certo ato”. Assim, entendemos daqui para a frente como terrorismo os atos criminosos que provocam terror no público, podendo esses atos causar mortes ou ferimentos graves, e para os quais não deve ser aceite qualquer justificação. A diretiva (UE) 2017/541 vem ainda concretizar o que são infrações terroristas no seu artigo 3º:Artigo 3º.
Infrações terroristas
1.   Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que sejam considerados infrações terroristas os atos dolosos a seguir indicados, tal como definidos como infrações pelo direito nacional que, pela sua natureza ou pelo contexto em que são cometidos, sejam suscetíveis de afetar gravemente um país ou uma organização internacional, quando forem praticados com um dos objetivos enumerados no nº 2:
a) As ofensas contra a vida humana suscetíveis de causar a morte;
b) As ofensas contra a integridade física da pessoa;
c) O rapto ou a tomada de reféns;
d) A destruição em massa de instalações governamentais ou públicas, dos sistemas de transporte, de infraestruturas, incluindo os sistemas informáticos, de plataformas fixas situadas na plataforma continental, de locais públicos ou propriedades privadas, suscetível de pôr em perigo vidas humanas ou de provocar prejuízos económicos consideráveis;
e) A captura de aeronaves, navios ou outros meios de transporte coletivo ou de mercadorias;
f) O fabrico, a posse, a aquisição, o transporte, o fornecimento ou a utilização de explosivos ou armas, incluindo armas químicas, biológicas, radiológicas ou nucleares, assim como a investigação e o desenvolvimento de armas químicas, biológicas, radiológicas ou nucleares;
g) A libertação de substâncias perigosas ou a provocação de incêndios, inundações ou explosões que tenham por efeito pôr em perigo vidas humanas;
h) A perturbação ou a interrupção do abastecimento de água, de eletricidade ou de qualquer outro recurso natural fundamental que tenha por efeito pôr em perigo vidas humanas;
i) A interferência ilegal no sistema referida no artigo 4.o da Diretiva 2013/40/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (19), nos casos em que seja aplicável o artigo 9.o, nº 3, ou o nº 4, alíneas b) ou c), dessa mesma diretiva, e a interferência ilegal nos dados referida no artigo 5º dessa diretiva, nos casos em que seja aplicável o artigo 9.o, nº 4, alínea c), da mesma;
j) A ameaça de praticar qualquer dos atos enumerados nas alíneas a) a i).
2. Os objetivos a que se refere o nº 1 são os seguintes:
a) Intimidar gravemente uma população;
b) Compelir de forma indevida os poderes públicos ou uma organização internacional a praticarem ou a absterem-se de praticar um ato;
c)Desestabilizar gravemente ou destruir as estruturas políticas, constitucionais, económicas ou sociais fundamentais de um país ou de uma organização internacional.
Estaremos ainda mais focados no âmbito do terrorismo, que é a origem dos mais recentes ataques que ocorreram na Europa, ou seja, o Terrorismo Religioso por parte de extremistas Islâmicos, pois foi este terrorismo que, ao se fazer tão presente e recorrente, tornou necessária a adoção de medidas e as mais variadas discussões e debates no seio da União.

Estratégia antiterrorismo da União Europeia
O Conselho adotou em 2005 a estratégia antiterrorismo da união[2] baseada em quatro pilares. São estes pilares a Prevenção, Proteção, Perseguição e Resposta.
·         A prevenção foca-se, antes de mais, no estudo das causas que levam à radicalização; e, num segundo momento, em evitar o recrutamento de europeus para organizações terroristas.
·         A proteção incidirá sobre os cidadãos e infraestruturas, reduzindo-se o risco de atentados, melhorando a segurança e vigilância nos transportes e fronteiras.
·         A perseguição visa o desmantelamento das organizações terroristas e, mais uma vez, o controlo fechado das fronteiras, com vista a dificultar as deslocações dos terroristas, impedir o planeamento de ataques e o financiamento dos mesmos – um instrumento significativo foi a lista dos terroristas que se preparavam para atacar na europa feita pela Interpol e divulgada em 2017.
·         A Resposta visa, além dos mecanismos de prevenção, proteção e perseguição, que a União Europeia seja também capaz de reagir perante ataques que já ocorreram, ou mesmo ataques que estão a ocorrer. O objetivo é minimizar as consequências dos atentados e promover a solidariedade entre os estados para cooperação na fase pós-atentado.
Dentro do primeiro pilar enunciado – a prevenção – foi criada uma estratégia específica de combate à Radicalização e ao Recrutamento para o terrorismo, que será analisada de seguida.

Recrutamento de Europeus por parte de Organizações Terroristas
Sabe-se hoje que mais de 5000 jovens abandonaram os seus lares em países europeus para se juntar a organizações terroristas[3], geralmente partindo para o Iraque ou a Síria, e que muitos europeus que cá se mantêm são também influenciados por ideais extremistas e preparam-se para atuar dentro da europa. Perguntamo-nos como isto é possível numa União informada, mas especialmente numa união que tem sofrido de perto com ataques provindos dessas organizações – mais especificamente a Al-Qaeda. Grande parte da população que é recrutada é-o através de redes sociais na internet ou pelo contacto com partes dessas organizações ou seus apoiantes em prisões.
É fácil compreender que, na perspetiva da segurança da união, tal questão põe problemas delicados: como controlar estas fontes de perigo quando começam a surgir internamente? O avanço das tecnologias, que em muito contribuiu para o avanço da união numa outra perspetiva, põe agora em causa a segurança dos seus cidadãos. Julgamos que a solução, tanto a nível interno como externo, passa, em primeiro plano, pela Prevenção – de forma especial, a Prevenção quanto à radicalização e ao recrutamento de cidadãos.
Em 2011 a Comissão Europeia criou a Rede de Sensibilização para a Radicalização (RSR) constituída por mais de 700 peritos e profissionais europeus. Tem em vista a partilha de ideias através da organização de conferências internacionais acerca do tema.
Em 2013 o Conselho apela à atualização da Estratégia de Combate à Radicalização e ao Recrutamento para o Terrorismo[4] e convida a Comissão a apresentar uma Comunicação, em que indique medidas concretas sobre os meios de combater a Radicalização[5]. Essa Comunicação foi apresentada efetivamente em 2014, e, com base na mesma, surgiu o Projeto da Estratégia Revista[6], elaborado pelo Conselho.
Muitas inovações concretas são enunciadas nesta Comunicação da Comissão, e na verdade poucas são as medidas realmente implementadas nos Estados-Membros até hoje.
Pensamos que a prevenção passa, tal como mencionado nesta Comunicação, pelos desenvolvimentos da RSR, que definiu dez medidas para o combate à radicalização:
·         A Estratégia Antiterrorismo ser promovida em todos os Estados-Membros sem exceção, desenvolvendo a ideia nestes da necessidade de criar estratégias nacionais para proporcionar confiança aos seus cidadãos;
·         Promover a procura e a partilha de conhecimentos por agentes especializados na matéria e proceder à criação de uma base de conhecimentos consolidados para consulta;
·         Orientar o trabalho da RSR para ir de encontro às necessidades dos Estados-Membros, promovendo reuniões com os responsáveis dos estados;
·         Formar profissionais para prevenir a radicalização através da promoção de cursos de formação para aumentar a sensibilização e compreensão daqueles que lidam com indivíduos em risco;
·         Ajudar os Estados-Membros a promover opções alternativas à radicalização em cooperação uns com os outros e com a Comissão;
·         Cooperar com o setor privado com vista ao conhecimento e melhorar o controlo da Internet no que toca ao Recrutamento feito por essa via;
·         Reafirmar os direitos das vítimas publicamente, promovendo e financiando projetos que sensibilizem o publico;
·         Criar, de forma especial, nos jovens o espírito crítico quanto às propostas que lhes chegam e promover a educação em todos os estágios da vida académica;
·         Promover novas investigações sobre as tendências em matéria de radicalização;
·         Colaborar permanentemente com países estrangeiros com vista à prevenção da radicalização, não só a nível interno como externo.

Diretiva (UE) 2017/541 de 15 de março de 2017 – análise crítica
Ao abrigo do artigo 83º do TFUE, o Parlamento Europeu e o Conselho adotaram a Diretiva 2017/541, relativa à luta contra o terrorismo. Perante a radicalização através da internet, encontramos nesta diretiva medidas como a supressão e bloqueio de conteúdos que constituam um incitamento público à prática de infrações terroristas (considerando 22, artigos 6º e 21º), bem como a necessidade de troca de informações entre os estados-membros e a união, mais especificamente a partilha de informações relativas a infrações terroristas, entre as polícias nacionais, a Europol e a Eurojust (considerando 25 e artigo 22º/2). O considerando 32, no mesmo sentido, prevê: “Os Estados-Membros deverão prosseguir os seus esforços de prevenção e de combate à radicalização conducente ao terrorismo através da coordenação, da partilha de informações e experiências relativas a políticas nacionais de prevenção e da aplicação ou, se for caso disso, da atualização das políticas nacionais de prevenção, tendo em conta as necessidades, os objetivos e as capacidades respetivos, com base nas suas próprias experiências.”
Pensamos que as medidas só ganham efetividade quando aplicadas pelos Estados-Membros. Sabemos que é através de diretivas e regulamentos que são verdadeiramente implementadas nos estados as medidas da União Europeia. Neste caso, a Diretiva, apesar da necessidade de transposição, é realmente pouco concreta em comparação com as propostas da Comissão. Muitas das medidas e desenvolvimentos da RSR, bem como informação adiantada pela Comissão na Comunicação, ficaram pelo caminho, não se aproveitando o valor das reflexões já feitas sobre este tema.
Deste modo, considerando-se a Diretiva insuficiente, é também necessária uma sensibilização dos estados quanto à necessidade de implementar certas medidas, para levar a cabo a prevenção do terrorismo como proposta pela União.
Dada a complexidade deste tema e a urgência de uma solução (provisória), eventuais restrições ao valor da Liberdade podem ser vistas como um sacrifício temporário, para que surjam rapidamente resultados ao nível da Segurança.
Como exposto, pensamos que o ideal seria a União, em todos os casos, prevenir os possíveis ataques terroristas pois aumentaria diretamente o nível da segurança. Mas tendo em conta a dificuldade de tornar eficaz a Prevenção afigura-se necessária a implementação de medidas de Perseguição. Exemplo disto são as medidas temporárias de reintrodução do controlo de fronteiras internas admitidas no Código das Fronteiras Schengen (Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho).

Espaço Schengen
O Espaço Schengen é uma convenção na qual participam hoje 26 países. Consiste essa convenção, em termos gerais, na abertura das fronteiras dos países assinantes com vista à livre circulação. A maioria dos países que faz parte desta convenção pertencem à União Europeia, mas quatro deles não. São esses a Suíça, o Liechtenstein, a Noruega e a Islândia. Há, pelo contrário, seis países que pertencem à União Europeia e não fazem parte desta convenção: a Croácia, Bulgária, Chipre, Roménia, Irlanda e Reino Unido[7].
A base jurídica de Schengen foi inicialmente inserida no Tratado que institui a Comunidade Europeia através do artigo 2º/15 do Tratado de Amesterdão hoje prevista no Tratado de Lisboa no título V "Espaço de liberdade, segurança e justiça". Este é assim uma última configuração do Espaço Schengen.
Quanto às referidas reintroduções temporárias de fronteiras, estas estão reguladas nos artigos 25º e seguintes do Código das Fronteiras Schengen. Dispõe o artigo 25º:
“1.   Em caso de ameaça grave à ordem pública ou à segurança interna de um Estado-Membro no espaço sem controlos nas fronteiras internas, esse Estado-Membro pode reintroduzir, a título excecional, o controlo em todas ou algumas partes específicas das suas fronteiras internas, por um período limitado não superior a 30 dias, ou pelo período de duração previsível da ameaça grave se a duração desta exceder 30 dias. O alcance e a duração da reintrodução temporária do controlo nas fronteiras internas não devem exceder o estritamente necessário para dar resposta à ameaça grave.
2.   O controlo nas fronteiras internas só pode ser reintroduzido em último recurso e de acordo com os artigos 27º, 28º e 29º. Os critérios enumerados, respetivamente, nos artigos 26º e 30º devem ser tidos em conta caso seja prevista uma decisão sobre a reintrodução do controlo nas fronteiras internas ao abrigo, respetivamente, dos artigos 27º, 28º ou 29º.
3.   Se a ameaça grave à ordem pública ou à segurança interna no Estado-Membro em causa persistir para além do período previsto no nº 1 do presente artigo, esse Estado-Membro pode prolongar o controlo nas suas fronteiras internas, no respeito pelos critérios a que se refere o artigo 26º e de acordo com o artigo 27º, com base nas mesmas razões que as previstas no nº 1 do presente artigo e, tendo em conta eventuais novos elementos, por períodos renováveis não superiores a 30 dias.
4.   A duração total da reintrodução do controlo nas fronteiras internas, incluindo quaisquer prorrogações previstas no nº 3 do presente artigo, não pode exceder seis meses. Em circunstâncias excecionais, como referido no artigo 29º, esse período total pode ser prorrogado pelo prazo máximo de dois anos nos termos do nº 1 desse artigo.”
Assim, estas medidas, que condicionam as liberdades conferidas pelo Espaço Schengen (e Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça) apenas podem ser aplicadas em caso de “ameaça grave à ordem pública ou à segurança interna de um Estado-Membro” como é o caso do terrorismo, no entanto, apenas por períodos de 30 dias renováveis não podendo exceder um limite máximo de aplicação por dois anos.
França, país pertencente à convenção que temos vindo a abordar, aplicou estas medidas por razões de terrorismo já diversas vezes: propostas de 27 de janeiro de 2017 a 15 de julho de 2017; 1 de novembro de 2017 a 30 de abril de 2018; 30 de abril de 2018 a 30 de outubro de 2018[8].
Assim como Malta de 9 de novembro a 31 de dezembro de 2015 e Noruega de 24 a 31 de julho de 2014.
No entanto, está atualmente em cima da mesa, uma proposta por parte da Alemanha e França quanto à reintrodução do controlo de fronteiras internas por um período de quatro anos. São estes países apoiados pela Dinamarca, Áustria e Noruega que defendem que em circunstâncias excecionais os países do Espaço Schengen devem poder dobrar o período a que estão autorizados a reintroduzir esses controlos.
Estas propostas que encontramos põe realmente em causa as liberdades dos cidadãos europeus que, como afirma a comissão, são “os principais beneficiários” do Espaço Schengen. Isto é, enquanto medidas temporárias, parecem aptas à salvaguarda da segurança no âmbito da Estratégia Antiterrorismo da União, para salvaguardar as falhas que decorrem da má prevenção. Medidas temporárias essas onde a União encontra o equilíbrio entre segurança e liberdade. No entanto, se as medidas de Prevenção falharem constantemente, estas medidas de Perseguição, que se afiguram, por enquanto, temporárias, caminharão para um regime-regra. Nesse caso estaremos perante uma restrição da liberdade dos cidadãos europeus inadmissível.
Nesse sentido caminham certos partidos mais radicais. Não estaremos, nesse caso, a ceder perante o terrorismo, e abdicar daquilo que a União tem vindo a construir?
No limite, para que existisse a segurança por que tanto ansiamos acabaríamos por pôr termo ao espaço de segurança da União.

Conclusões
Em síntese, pensamos que para que a Segurança seja eficaz é necessária eficácia também nas medidas de prevenção implementadas no âmbito da Estratégia de Antiterrorismo da União. Se tal prevenção falhar implicará a aplicação de medidas de perseguição e resposta que porão em causa a liberdade dos cidadãos europeus, e consequentemente vingará um dos objetivos do terrorismo – privar as pessoas dos seus direitos.
Assim propomos uma restrição da Liberdade enquanto esta é um mal menor para que vingue a Segurança, e unir os esforços para uma verdadeira Segurança sem que nos seja imposta a restrição à nossa Liberdade.





[1] Ana Maria Guerra Martins, “Os Desafios Contemporâneos à Ação Externa da União Europeia”, Almedina, Coimbra, 2018, p. 416
[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=LEGISSUM%3Al33275
[3] http://www.europarl.europa.eu/news/pt/headlines/security/20180316STO99922/como-impedir-os-ataques-terroristas-as-medidas-da-ue-em-sintese-infografia
[4] 7785/2/13 JAI 229 ENFOPOL 82 COTER 32
[5] https://infoeuropa.eurocid.pt/files/database/000057001-000058000/000057027.pdf
[6] http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9956-2014-INIT/pt/pdf
[7] Protocolo nº 19 TFUE
[8] https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control/docs/ms_notifications_-_reintroduction_of_border_control_en.pdf

quarta-feira, 21 de novembro de 2018

O Acordo de Adesão da EU à CEDH: Como Ultrapassar o Parecer 2/13 do TJUE?

O Acordo de Adesão da EU à CEDH: Como Ultrapassar o Parecer 2/13 do TJUE?
Beatriz Ramos Lopes
RESUMO: No âmbito deste artigo, propomo-nos a estudar a possibilidade de adesão futura da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) face ao Parecer 2/13, em que o Tribunal de Justiça da União Europeia se pronunciou em sentido negativo sobre esta temática. 
O ponto de partida deste estudo será, portanto, a questão prévia da importância de tal adesão, seguida de uma breve análise do Parecer 2/13, emitido pelo Tribunal de Justiça a 18 de dezembro de 2014, em que este órgão jurisdicional firmou o seu entendimento no sentido da incompatibilidade do projeto de acordo de adesão da União Europeia à CEDH com o artigo 6.º, n.º 2 do Tratado da União Europeia e com o Protocolo n.º 8, anexado ao TUE e ao TFUE.
Esta análise permitir-nos-á compreender quais as principais dificuldades encontradas pelo TJ quando perspetiva esta adesão, para que possamos, posteriormente, avançar soluções possíveis que resolvam este impasse. 

ABSTRACT: This paper focuses on the future possibility of the European Union’s accession to the European Convention on Human Rights (ECHR) facing the recent Opinion Procedure 2/13, in which the Court of Justice of the European Union (CJEU) sustained an unfavorable opinion.
            The starting point of this paper will be an incursion on the main advantages of such an accession, followed by a brief analysis of Opinion Procedure 2/13. On Opinion Procedure 2/13, issued on the 18thof December of 2014, the Court of Justice held that the draft accession agreement is incompatible with article 6.º, n.º 2 of the Treaty on European Union and Protocol n.º 8, annexed to the Treaties.
            This study will allow us to understand what are the main difficulties found by the CJUE in face of this accession, in hopes that this will lead us to solutions that may solve this dead-lock.

I.             Questão prévia: a importância da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem no contexto do sistema de proteção de direitos fundamentais europeu
Uma eventual adesão da U.E. à CEDH teria, a nosso ver, duas vantagens essenciais: (i) o reforço, pela resolução de conflitos de jurisdição, do sistema europeu de proteção de direitos fundamentais, e (ii) o alargamento do âmbito de fiscalização do respeito pelos mesmos, ao ser conferida a possibilidade de um tribunal externo controlar a atuação da União Europeia neste domínio.
Tal adesão poderá contribuir para uma progressiva homogeneização do Direito Constitucional Comum Europeu, o que me parece desejável, no sentido em que contribuirá para uma proteção mais eficaz e de maior alcance geográfico dos direitos humanos. Como refere Graça Moniz, o pluralismo judicial neste domínio não raras vezes determina respostas jurisdicionais distintas, que apenas poderão ser harmonizadas através do diálogo judicial entre os dois tribunais encarregados da proteção dos direitos fundamentais [1].
De facto, se já desde 1979 se reconhecia as vantagens da adesão das Comunidades à CEDH, a progressiva expansão dos poderes e da eficácia direta dos atos da União tornaram evidente a necessidade de vinculação da União Europeia a um sistema internacional de resolução de controvérsias em matéria de direitos fundamentais [2].
Contudo, a decisão do Tribunal de Justiça no Parecer 2/13 foi inequívoca: tal adesão, ainda que possível, não poderia ser feita nos moldes do projeto de acordo apresentado, que analisaremos sucintamente infra.
Esta já não é a primeira vez que o TJ rejeita a possibilidade de a União à CEDH: em 1996, quando a questão lhe foi primeiramente colocada, a resposta do Tribunal (Parecer n.º 2/94) baseou-se no argumento de que tal adesão não caberia no âmbito das atribuições da União. Para prevenir o recurso a este argumento, os Estados-Membros, compreendendo a necessidade de uma alteração prévia ao TUE, acordaram expressamente no Tratado de Lisboa que a União teria poderes para aderir à CEDH (artigo 6.º, n.º 2).
Com este objetivo em mente, o art. 6.º, n.º 2 do TUE determina que a União adere à CEDH e que essa adesão não altera as competências da União, tal como definidas nos Tratados. O Protocolo n.º 8, anexo aos Tratados, vem estabelecer as condições de adesão que, de um modo geral, visam reafirmar que as competências e as atribuições da União e das suas instituições não deverão ser afetadas (art. 2.º e 3.º do Protocolo) e que as caraterísticas próprias da União e do seu Direito são preservadas (art. 1.º e 3.º do Protocolo). 
II.          O projeto de acordo de adesão 
O projeto de adesão visou, em vários aspetos, adereçar diretamente as exigências expressas no Protocolo n.º 8 anexado aos Tratados. De facto, os principais quatro problemas que se colocavam eram a afetação das competências e atribuições da União, a questão da repartição da responsabilidade entre os Estados-Membros e a União, o problema do respeito pelo princípio da jurisdição exclusiva do TJUE e a preservação das características da União na participação na CEDH [3].
III.       O Parecer 2/13: principais problemas apontados
O Parecer 2/13 foi emitido ao abrigo do artigo 128.º, n.º 11 do TFUE, que prevê o controlo jurisdicional preventivo de acordos internacionais em que a União é parte. 
No momento em que teve a oportunidade de se pronunciar, a advogada-geral Juliane Kokottemitiu um parecer em sentido positivo que, embora apontasse críticas ao projeto de acordo, também indicava soluções que permitiam obviar aos problemas de compatibilidade com o Direito da União. Já o Tribunal de Justiça optou por emitir um parecer no sentido negativo, sem admitir alterações ao projeto de acordo, para que este pudesse respeitar os Tratados [4].
De facto, o Tribunal entendeu que o projeto de acordo não se encontrava em conformidade com o Direito Originário, na medida em que desrespeitava as características específicas e a autonomia do Direito da União [5]. Em específico, no Parecer 2/13, o Tribunal invocou:
-      A falta de coordenação entre o artigo 53.º da CEDH e o artigo 53.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;
-      O risco de violação do princípio da confiança mútua entre os Estados-Membros, pois “...quando aplicam o direito da União, os Estados-Membros podem ser obrigados, por força desse mesmo direito, a presumir o respeito dos direitos fundamentais por parte dos outros Estados-Membros, pelo que não lhes é possível exigir a outro Estado-Membro um nível de proteção nacional dos direitos fundamentais mais elevado do que o assegurado pelo direito da União, nem tão-pouco, salvo em circunstâncias excecionais, verificar se esse outro Estado‑Membro respeitou efetivamente, num caso concreto, os direitos fundamentais garantidos pela União” [6].
-      A falta de articulação entre o mecanismo instituído pelo Protocolo n.º 16 e o processo de reenvio prejudicial previsto no art. 267.º, TFUE;
-      A suscetibilidade de afetar o art. 344.º do TFUE, uma vez que não se exclui a possibilidade de os litígios entre os Estados-Membros ou entre estes e a União, relativos à aplicação da CEDH no âmbito de aplicação material do Direito da União, serem submetidos ao TEDH;
-      A incompatibilidade do mecanismo do corresponsável e do processo de apreciação prévia com o princípio da autonomia do Direito da União;
-      A possibilidade de fiscalização de atos, ações ou omissões da União em matéria de PESC pelo TEDH, quando estes não são passíveis de serem fiscalizados pelo TJUE.
IV.        Superação
Como refere Ana Maria Guerra Martins,o parecer 2/13 surge como uma decisão desanimadora e passível de protelar, por vários anos, a adesão da União à CEDH. Não deixa de ser, no entanto, uma decisão coerente com o precedente[7]e correta face a dois aspetos essenciais: a compatibilidade do mecanismo do corresponsável e do processo de apreciação prévia pelo TJ com as características específicas do Direito da União [8].
No que respeita à falta de coordenação entre o artigo 53.º da CEDH e o artigo 53.º da CDFUE, embora não partilhemos da interpretação a que procede o TJ no sentido de que o art. 53.º da CEDH pode limitar a proteção que o art. 53.º da CDFUE concede, entendemos que poderá ser benéfico, no futuro, essa questão ser clarificada, por forma a que a CDFUE prevaleça sobre os padrões nacionais de proteção dos direitos fundamentais, quando a proteção que a Carta concede seja mais ampla.
Quanto à incompatibilidade da possibilidade dos Estados-Membros verificarem o respeito dos direitos fundamentais por outro Estado-membro, esta traduz-se na exigência do TJ que as áreas em que vigora o principio da confiança mútua fiquem excluídas da fiscalização externa e não sejam sujeitas aos critérios da Convenção. Ora, tal exclusão pode ser concretizada pelo mecanismo das reservas à Convenção, constante do art. 57.º [9].
No que respeita à questão suscitada sobre o Protocolo n.º 16, consideramos, à semelhança de Ana Maria Guerra Martins,que o Tribunal se excedeu ao invocar como fundamento uma hipotética incompatibilidade entre um Protocolo ao qual a União não pretendia aderir e o mecanismo do reenvio prejudicial [10].
A possibilidade de os Estados-Membros interporem, junto do TEDH, questões que, embora recaiam sobre a aplicação da CEDH, se enquadrem no âmbito de aplicação material do Direito da União, segundo o TJ, viola a exclusividade na resolução de litígios referentes à interpretação e aplicação do direito da União, constante do art. 344.º do TFUE. Ainda que o projeto de acordo tenha tentado prevenir tais situações no seu artigo 5.º, o TJ parece exigir uma exclusão expressa da possibilidade de os Estados-Membros levarem os litígios ao TEDH, quando esteja em causa direito material da União [11]. Há uma solução, avançada pela advogada-geral, que nos parece adequada a resolver a questão em causa: uma declaração conjunta dos Estados-Membros em que se comprometam a não recorrer ao TEDH nestas situações, possível por meio do art. 33.º da Convenção [12]. Também há quem, neste âmbito, assuma a posição de que a questão se deve colocar por meio de processo de incumprimento do direito da União ao TJ, pelo que não será um problema de jurisdição do TEDH [13].
O princípio da autonomia do Direito da União é, por várias vezes, trazido à colação para justificar a incompatibilidade do mecanismo do corresponsável. Quanto a esta questão, há que optar por uma de duas vias: ou, no futuro, se opta por incluir no projeto de acordo uma exclusão da competência do TEDH para interpretar ou fiscalizar a aplicação do direito primário da União [14], ou se passa a interpretar este princípio de forma menos extensiva, de maneira a que se considere aceitável a sindicalização do TEDH de tais normas, limitada ao domínio dos Direitos Humanos [15].
A primeira opção poderia, eventualmente, ser concretizada através da positivação do designado “teste do Bósforo”, que determina que o TEDH abster-se-á de exercer a sua apreciação jurisdicional nos casos em que o Estado-membro não teve discricionariedade ao implementar o direito da União, pois é forçado a presumir que a proteção dos direitos humanos pela União é equivalente à concedida pela CEDH (princípio da proteção equivalente).
Contudo, da nossa parte, relevamo-nos parciais à segunda opção, embora admitamos a eventual necessidade de alteração dos Tratados para que esta se concretize. De facto, somos da opinião que seria alcançada uma proteção mais eficaz dos direitos humanos se for admitida uma competência ampla do TEDH para fiscalizar os atos ao abrigo do Direito Originário da União, desde que seja sempre tido em conta o disposto no artigo 53.º da CEDH, que exigirá o respeito pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Em última análise, se o TEDH proferisse acórdãos que contrariem a ordem constitucional da União, a União teria sempre a possibilidade de denunciar a Convenção ou de rever o próprio direito da União [16].
O facto de ambos os tribunais aplicarem a Convenção tem vindo a fazer com que se verifique uma aproximação dos sentidos das decisões jurisprudenciais. No fundo, a adesão acabará por ser um mero reconhecimento formal da jurisdição do TEDH [17], que, sem dúvida, se traduzirá num incremento do nível de proteção dos direitos humanos no seio da União Europeia [18].
Quanto ao mecanismo de apreciação prévia, nos termos do projeto de acordo, este colide, essencialmente, com o princípio da competência exclusiva do TJ para interpretar o direito da União, pelo que se remete para as observações supraexpostas.
Por fim, um dos argumentos avançados pelo TJ para justificar o parecer negativo foi o de que o projeto de acordo permitia ao TEDH a fiscalização de atos, ações ou omissões em matéria de PESC, quando estes não são passíveis de serem fiscalizados pelo TJUE. Neste aspeto, concordamos com a observação feita por Nuno Piçarra, no sentido de que é paradoxal que o TJ invoque uma situação que é altamente anómala para rejeitar a solução do projeto de acordo [19].




[1]Graça Moniz,Os termos da adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: da soberania do Bósforo ao escrutínio totalp. 127.
[2]Ana Maria Guerra Martins,O Parecer n.º 2/13 do Tribunal de Justiça relativo à compatibilidade do projeto de acordo de adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos do Homem: uma primeira análise crítica, in Liber Amicorum Fausto de QuadrosAlmedina, 2016,p. 102.
[3]Para uma análise detalhada do conteúdo do projeto de acordo de adesão, c.f., Ana Maria Guerra Martinsop. cit., p. 106 e ss.
[4]Ana Maria Guerra Martinsop. cit., p. 118.
[5]Ana Maria Guerra Martinsop. cit., p. 118.

[6]Parecer 2/13 do Tribunal de Justiça da União Europeia, par. 192.
[7]Ana Maria Guerra Martinsop. cit., p. 121 e 122.
[8]Ana Maria Guerra Martinsop. cit., p. 128.
[9]  Carla AntunesÉ possível desatar o nó? Como articular os mecanismos do reenvio prejudicial e do Protocolo n.º 16 de modo a permitir a adesão da União Europeia à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, dissertação de Mestrado, 2018, p. 27.
[10]Ana Maria Guerra Martinsop. cit., pp. 127 e 128.
[11]Carla Antunesop. cit.,p. 29.
[12]Carla Antunesop. cit., citando Daniel HalberstamIts’s the Autonomy, Stupid! A Modest Defense of Opinion 2/13 on EU Acession to the ECHR, and the Way Forward, German Law Journal, Vol. 16, n.º 1, 2015, pp. 118-120.
[13]Carla Antunesop. cit., p. 30.
[14]No sentido de uma eventual ponderação do “teste do Bósforo” como critério limitador da competência do TEDH, Graça Moniz, op. cit., p. 135 e 136.
[15]Solução esta que já foi admitida pelo TEDH no caso Matthews v. UK, de 18 de fevereiro de 1999, referido por Graça Monizop. cit.,p. 135.
[16]Também neste sentido, Carla Antunes,op. cit., p. 19.
[17]Neste sentido, Carla Antunes,op. cit., p. 22.
[18]Carla Antunesop. cit., p. 23.
[19]Nuno PiçarraDireito da União Europeia e Direito InternacionalinAnuário Português de Direito Internacional, 2013, p. 14.